与APP建立的是劳动关系吗？仲裁：不是！一审法院：是！| 劳动法行天下
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个人通过App和客户建立联系提供劳动服务，算不算和App建立了劳动关系? 2016年，7名网约工与好厨师App平台的经营者上海乐快信息公司产生了劳动纠纷。经过劳动仲裁后，近日一审人民法院也给出了自己的判决观点。下面，请跟着我看下去。
作者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。
北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会认为:
孙某等7人虽主张其与上海乐快公司存在劳动关系，但其签订的《合作协议》内容上可体现，7人系利用上海乐快公司提供的“好厨师”平台向客户提供预约服务，上海乐快公司提供代收客户支付款项服务：客户的服务费双方各自分配50%，双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系，故7人实质上系向有需求的用户直接提供服务，上述情形与传统劳动关系中用人单位和劳动者的权利义务特征有所区别。7人虽提供了银行打卡记录、收据记录以佐证双方的管理关系，但不足以确认双方为劳动关系；而孙某认可到客户家服务，使之具备自行支配时间空间的较大可能性，前述情形与传统劳动关系中用人单位和劳动者之间严格的管理与被管理关系有所区别。综上，7人与上海乐快公司不符合劳动关系的认定特征，故本委对7人有关与上海乐快公司存在劳动关系的主张不予采信，裁决驳回7人的仲裁请求。
7名“网约工”在要求确认劳动关系等请求被北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会驳回后，起诉到北京市朝阳区人民法院。
2016年8月9日，北京市朝阳区人民法院审理了7起劳动争议案。
本人的观点
2016年8月13日，本人接受了《人民法院报》的记者专访，发表（详见《人民法院报》2016年8月15日第六版）如下观点：
实践中，劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系、代理关系、委托关系等容易混淆。如果是劳动者和用人单位建立了劳动关系，则必然要有人身和经济上的双重隶属关系，这是劳动关系最本质的属性。如果个人不接受公司的管理和支配，而是有业务时接受公司安排的业务，无业务时则自由活动，自行决定去做什么，或者接受其他的业务，甚至可以拒绝公司安排的业务，缺少人身的依附性，双方应该是一种松散的合作关系。现实生活中，保险代理人和保险公司之间是代理关系，邮政企业与邮政业务代办员之间是委托合同关系，它们都不属于劳动关系。此时，个人和公司的关系实际上是平等的协商之下的合作，都不受劳动法中强制性规范的调整。
本案的关键，私家厨师是否可以自行决定接单，是否服从公司的支配和管理，其劳动是否为独立的劳动。只有“你是我的人”，也就是说单位要管理个人，个人要服从单位的工作安排，个人的行为要受到单位的支配和管理，要遵守单位的规章制度，要通过自身的劳动获取单位定期发放的劳动报酬，才可以认定为劳动关系。
10个月后，一审在北京市朝阳区人民法院落幕。
北京市朝阳区人民法院经审理认为 :
个人与某单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于彼此之间法律关系的“认识”。本案中，原告7人虽与被告上海乐快信息公司签订了否定劳动关系的《合作协议》，但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。乐快公司仅经营厨师类业务平台，原告主要提供厨师技能；双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点。乐快公司违法解除与原告的劳动关系，应支付赔偿金。
从已经经过的两个程序来看，产生了截然相反的意见。
朝阳区劳动人事仲裁委提到了传统的劳动关系的特征。关于如何认定劳动关系，其依据实际上是2005年是劳社部发〔2005〕12号文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，尽管劳动部已经不存在，但目前该文仍然几乎是所有劳动人事仲裁委和人民法院认定劳动者和用人单位是否存在劳动关系的“圣经”，虽然已经未能与时俱进，有点跟不上时代的节奏，但却是最保险、最稳妥、最权威的依据。下面来看一看这个通知。
劳动和社会保障部
关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发〔2005〕12号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二〇〇五年五月二十五日
那么，如果从以上关于认定劳动关系的三点来看，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分都是没有问题的。那么核心就在于：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
暧昧，还是明朗？
从目前劳动仲裁和司法实践来看，主流是对网络关系构成劳动关系持否定的态度。考勤，管理，人身依附性，按月发工资，成了裁判者心理过不去的那道坎。用2005年这把尺子来考量，从本案来看，显然不是劳动关系，这是毋庸置疑的。传统的劳动关系不允许，订单来了，劳动者想接就接？开玩笑吧！你也不打卡上班，公司和个人之间签的明明是合作协议，平等的，你却认为不平等，想来这个观点很难被接受。当然，如果双方本来签订了劳动合同，并且缴纳了社会保险，则另当别论，基本上会认定为劳动关系的，不过也不尽然，仍然要看经济和人身的隶属关系是否符合劳动关系的特征。就像一审法院所说的，个人与单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于彼此之间法律关系的“认识”，当然也不在于签订的是劳务合同、劳动合同、委托合同，还是合作合同。
实践永远走在法律的前头。每一次法律的进步，总会从实践中积累积累积累，不断的积累，关键在于裁判者的心理，是不是敢于突破一个基本的操作规则，大胆的跟上时代的节奏。而且，这样一种突破，要得到更为权威机构的认同，继而不断扩大影响，逐步形成主流的观点。到那时，规则就要改了。
不管怎么样，这一判决，是个突破。
最起码，保守的我仍然认为，从劳动关系的特征分析而言，私厨和APP平台真的不是劳动关系。判决书认为的“双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点”具有较强的主观判断（很遗憾没能看到法院认定的事实和详细的说理）。
正如我在接受《人民法院报》采访的时候所说：如果个人不接受公司的管理和支配，而是有业务时接受公司安排的业务，无业务时则自由活动，自行决定去做什么，或者接受其他的业务，甚至可以拒绝公司安排的业务，缺少人身的依附性，双方应该是一种松散的合作关系。
从一审法院经过近一年的审理期限才作出判决来判断（正常简易程序审理期限3个月。普通程序6个月，复杂案件、有社会影响的案件经院长批准可以延长至一年），其内部也会产生分歧，甚至是极大的分歧，而且此判决也是综合很多因素而作出的。
我认为，公司提起上诉的概率远远超过不上诉的概率。就个案而言，一审的判决还不是最终的结论，还需要等待二审法院的裁判。不过，也不排除，个人接受公司适当低于判决书的赔偿金额，握手言和——这个概率不大。
中级法院会如何认定？我们拭目以待。当然，有可能判决，也有可能调解，双方当事人双方各退一步，调解结案。
判决的意义更大，表明终审法院的态度。若是调解，那就暧昧了。
暧昧，还是明朗？都有可能。